（河南工业贸易职业学院 袁珂 ）
[摘要] 我国新修订《公司法》第150条、第152条也对派生诉讼加以规定,但尚有若干不明确之处。本文主要从股东派生诉讼制度存在的问题和完善做一些探讨。
[关键词] 派生诉讼；小股东保护；资本多数决规则
派生诉讼最初是来源于英美衡平法上的救济措施,后被大陆法系各国引起。派生诉讼是现代公司法提供给小股东用以纠正所有者缺位导致董事职权过大以及资本多数决原则下的大股东独权的救济手段。但若对派生诉讼不加约束,也会损害董事进行商业判断的自主性。因此,西方各国在规定一定派生诉讼的激励机制同时,也设置了一定的约束机制。我国新修订《公司法》第150条、第152条也对派生诉讼加以规定,但尚有若干不明确之处。我国现有股东派生诉讼制度存在的问题及完善：
一、关于诉讼费用的负担
我国新《公司法》未涉及股东派生诉讼费用这一重要问题。虽然股东派生诉讼在诉讼主体客体等方面具有一定的特殊性，但仍然属于普通的民事诉讼，并未改变民事诉讼的基本性质，仍应适用一般民事诉讼的规定，包括诉讼费用的承担。但股东派生诉讼提起的诉讼标的金额巨大，依现行民事诉讼法的规定，原告股东提取诉讼时，必须预交高昂的案件受理费并支付诉讼过程中发生的其他法定的诉讼费用如鉴定费、律师代理费、交通费等。对此中小股东一般无力承担。其次，由于公司是股东派生诉讼的真正享有者，股东不过是依法代替或代表公司行使诉权，依据国际惯例，如果股东胜诉，其所有收益均应归属于公司而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。倘若原告股东败诉，所有与诉讼相关的费用均由原告股东自己承担；如果公司在股东提起的诉讼中败诉了而遭受损失的，公司甚至还有权对该股东进行追偿。因此，股东提起派生诉讼的风险非常大。为了能充分发挥这种制度的作用，建议立法者在制定相关司法解释时，应借鉴日本的立法经验，将此类诉讼界定为非财产请求案件，收取较低的固定诉讼费。【4】其次，还应明确规定案件经过审理，如原告股东的诉讼请求成立时，法院应判决公司补偿原告股东因参加诉讼所发生的合理费用；原告股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。对原告股东实行有限补偿原则，即诉讼若不成功则只有在原告有恶意的情况下方对公司损害负赔偿责任，反之，即便败诉也不负赔偿责任。之所以应这样规定，在于原告毕竟是为公司和广大股东利益而提起诉讼，如胜诉时利益归于公司和广大股东，败诉则由提起诉讼的股东单独承担似乎有违情理。
二、关于诉讼费用的担保
关于诉讼费用的担保问题，我国新《公司法》也没有作出规定。所谓诉讼费用的担保，是指原告股东在提起代表诉讼时，法院可根据当事人的请求责令具备一定条件的原告为公司或被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告可以从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用外的补偿。设立诉讼费用担保制度的目的在于遏制股东滥用诉权进行恶意诉讼，以确保公司的正常经营和正当利益。许多国家对此都有规定。在美国、日本对股东提起派生诉讼的诉讼费用均要求起诉方提供担保。然而，毕竟请求司法保护权时宪法赋予的一项普遍权利，因之我国在设立诉讼费用担保上条件如果过于苛刻，就会使那些欠缺经济实力的少数股东不能提起代表诉讼，从而间接地剥夺了小股东的此项权利。对此，我认为考虑到了我国“厌诉”的传统，在偏重保护中小股东利益，降低诉讼门槛的指导思想下，将诉讼费用担保限于原告股东存在恶意诉讼的情形。
三、关于公司在股东派生诉讼中的法律地位
公司是股东派生诉讼中诉权的实质意义上的所有人，对于公司能否参加派生诉讼以及它在股东派生诉讼中的诉讼地位，各国立法不一。英美法采取强制性的立法方式，《联邦民事诉讼规则》第23条明确规定，股东派生诉讼中，公司必须作为被告参加诉讼，而且股东在起诉时就必须将公司列为被告。英国也是如此。但是美国代表诉讼中的公司又具有双重地位。由于公司拒绝或怠于以自己的名义作为原告起诉其债务人，相对于原告股东而言，它是名义上的被告；而原告股东所行使的诉权的真正所有人恰恰是公司，它所维护的也是公司的利益，诉讼的利益归属于公司，故公司在代表诉讼中又是真正的原告。日本则采取较为宽松的立法方式。日本《商法典》规定，股东和公司可以参加派生诉讼，但是提起代表诉讼的股东在提起诉讼后，应当即时将该诉讼告知公司。可见，日本法并未强制原告股东在提起代表诉讼时将公司列为当事人，而允许公司在诉讼开始后参加进来。对此，有学者认为，在日本的股东代表诉讼中，公司既不是原告，也不是被告，而是一种诉讼参加人。我认为在我国股东派生诉讼当事人制度设计的问题上，应把公司规定为必须参加诉讼的第三人，法院应通知公司作为第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。公司参与诉讼的目的在于使公司能够了解诉讼进程，承受诉讼结果，防止原告股东的不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。此外，我国新《公司法》对其他股东在派生诉讼中的地位也
没有作出规定，同样需要作出进一步的规定。
综上所述，股东派生诉讼作为保护中小股东利益的有力武器，具有重要的理论和实践意义。但新《公司法》只进行了原则规定，建议立法者尽快出台相关的司法解释和具体规定，对此制度加以完善。
参考文献
[1]周建龙， 日本的股东代表诉讼制度[ C ]。王保树主编商事法论集(第3卷) 。北京:法律出版社，1999
[2]齐奇，《公司法疑难问题解析》，法律出版社，2004第一版
[3]漆多俊， 中国公司立法与实施的经验、问题及完善途径[J ] . 中南工业大学学报(社科版) ,2002 , (1) .
[4] 王志伟. 刍议我国公司股东诉讼权利的完善[J ] . 淮阴工学院学报,2004 , (2)
[5]江伟.，《民事诉讼法》 . 北京:高等教育出版社,2004.
